| 实践中，为了保护本单位商业秘密，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，一般会与劳动者同时签订“保密协议（合同）”和“竞业禁止条款”，由于“保密协议（合同）”和“竞业禁止条款”的目的都是为了保护用人单位的商业秘密，因此很容易造成混淆。为了厘清“保密协议（合同）”和“竞业禁止条款”两者在商业秘密保护方面的作用，使用人单位和劳动者真正重视和理解二者之间的区别，更好地运用法律手段保护各自的合法权益。 一、竞业禁止条款与保密协议的关系 《劳动合同法》关于“保密协议（合同）”和“竞业禁止条款”的规定 新《劳动合同法》第23条第一款规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。此处的“保密事项”是保密协议（合同）的具体化；第二款相应规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制条款在理论上也称为“竞业禁止条款”。 “保密协议（合同）”和“竞业禁止条款”所规定的义务的性质不同 竞业禁止义务是一种约定义务。竞业禁止义务来源于劳动者和用人单位在劳动合同中的约定，若在用人单位和劳动者之间不存在竞业禁止的约定，那么劳动者就不存在竞业禁止的义务。实际上，在我国《劳动合同法》颁布实施之前，并没有一部真正的法律对竞业禁止义务作出明确的规定，即便《劳动合同法》第23、24条对竞业禁止义务作出了相应的规定，但这种规定也只是对竞业禁止义务的适用范围和最高年限做出了法律的限制性规定，是为了防止用人单位利用该规定对劳动者的就业权利作出过分的限制，其适用的前提仍然是以存在竞业禁止的约定为前提的，无约定则无义务。 保密义务则是一种法定义务。保密义务来源于法律的规定，我国《反不正当竞争法》第10条就侵犯商业秘密的情形作出了相应的规定。因此，不管劳动者与用人单位之间是否存在明示的保守商业秘密的约定，劳动者在离职以后均应承担商业秘密的保守义务。区别在于，若用人单位与劳动者之间存在保密约定的，应优先适用双方的约定，若双方不存在保密约定的，用人单位不能追究劳动者的违约责任，只能在劳动者侵犯商业秘密的范围内，通过侵权诉讼来追究劳动者违反保密义务的法律责任，其保护秘密的范围仅限于法定意义上的商业秘密，而不包括用人单位的其他秘密。 竞业禁止义务和保密义务限制的行为不同 竞业禁止义务限制的是劳动者在离职后从事某种专业、服务或经营某类产品或服务的行为。在存在竞业禁止协议的情况下，劳动者离职后，既不能到与本单位存在竞争关系的生产或者经营同类产品、从事同类业务其他用人单位工作，也不能自己生产或者经营与本单位的产品、业务相同的产品和业务。新《劳动合同法》对负有竞业禁止义务的主体范围以及方式和期限作了规定，即竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 保密义务限制的是劳动者离职后自己使用或向第三人泄露、披露其在本单位工作时获得的商业秘密或其他秘密，其并不限制劳动者从事竞争业务或到竞争企业工作的行为。保密义务相对于竞业禁止义务而言，其限制程度较弱，不像竞业禁止义务那样，限制劳动者利用在本单位获得的一切信息和劳动技能的机会和权利。 二、商业秘密的救济途径和诉讼策略 （一）侵犯商业秘密的救济途径 美国1939年《侵权行为法重述》将商业秘密持有人请求救济的权利概括为：他可为已发生的损害请求赔偿，可为因（可能）非法泄露或使用商业秘密造成未来损害请求禁令，亦可请求计算侵害人的非法收益，亦可请求归还含有商业秘密的实物，如设计、图样等。更为甚者，他可以同时请求两项或者两项以上的救济措施。[11]因此，美国对于侵犯商业秘密的救济措施主要是：禁令和损害赔偿两种，并且可以合并使用。 中国《反不正当竞争法》第20条、第25条以及《若干规定》也规定了侵犯商业秘密的民事责任和行政责任，即损害赔偿责任和责令停止违法行为以及罚款。虽然我国与美国对侵犯商业秘密行为的救济途径相似，然而采用“双轨制“的操作模式在一定层面上反而限制了救济途径的采用，即受害人要想获得充分完全的救济途径，必须通过行政程序以获得责令停止违法行为以及罚款的救济，通过诉讼程序获得损害赔偿救济，增加了受害人的讼累。 根据《刑法》第二百一十九条对侵犯商业秘密罪作了明确规定：侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 因此，侵犯商业秘密的责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。 （二）侵犯商业秘密的诉讼策略 采取商业秘密与专利保护配合的方式。中国企业要长远发展，最关键还在于首先要有自己的核心技术，缺乏核心技术的企业只能是别人的“加工厂”、“代工人”。因此，在发展自己的核心技术的同时，必须将原来的以模仿为主的发展思路调整为以自主创新为主的理念，从一定层面上来说就是积极申请专利。因此，中国企业一定要认真关注自己的知识产权。截至2006年底，国家知识产权局累计受理国内外发明专利申请1，089，515件，占三种专利申请总量的32.7％。其中国内发明专利申请565，147件，占51.5％，国外发明专利申请524，368件，占48.5％；其中职务发明专利申请823，781件，占75.6％，非职务发明专利申请265，734件，占24.4％。用于商业秘密保护受到雇员、保护手段、技术更新、反向工程等因素的限制，因此如果不能确定采用商业秘密保护的完整性和可靠性，可以采用申请专利的方式。或者将本单位的核心技术采用商业秘密方式保护，而围绕核心技术、容易被突破的“技术”可以采用申请专利的双重保护措施。 结合本案例来看，对于已经离职的雇员违反“竞业禁止条款”并侵犯商业秘密的，如果在取证等其他方面不易突破的话，可以及时申请专利保护，将本单位的核心技术尽快梳理并作出改进，然后通过授权专利将核心技术、围绕核心技术的改进性技术完善，形成“牢不可破的专利网”，将“竞争对手（侵犯商业秘密的雇员甲）”的技术限制在仅仅一条“死胡同”里面，并通过市场营销策略告知潜在或者即存客户竞争对手“侵犯商业秘密的现状”以及该进行技术获得专利权的事实，完全有可能重新取得丢失的市场份额。 |
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