| 竞业禁止作为法律义务，最早规定于民法的代理人制度，旨在用法律防止代理人对被代理人的利益的侵害。例如德国《联邦最高法院民事判决汇编》规定：“商业代理人在代理契约的有效期内，不得代表其委托人的竞争对手进行活动。”到了近代，竞业禁止已扩及公司法中的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人制度中，目的在于保护公司和全体股东的利益，限制公司的董事、经理等高级管理人员利用职位之便泄露公司的技术信息和经营信息，为自己或他人谋取利益，影响公司业务。时至今日，随着社会的发展，竞业禁止的适用范围更加广泛，公司里可能触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都会受此限制。这种竞业禁止具有两方面特征：一是其效力来源于合同的约定，无约定则无此义务；二是它的约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的有效方式。 一、竞业禁止的定义 对于“竞业禁止”，不同国家的不同学者有着不同的定义。一些学者认为竞业禁止的概念有广义与狭义之分。而其他一些学者却不赞同，认为广义的竞业禁止不是真正意义上的竞业禁止。现学界主要有以下三种学理定义： 第一种定义认为，竞业禁止指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。第二种认为它是国外尤其是西方奉行契约自由国家的雇主利用劳动合同条款或劳动合同的形式，禁止本企业的雇员在其任职期间和离职以后利用雇主所拥有的商业秘密与本业务竞争，从而保护雇主在市场竞争中不因其商业秘密被泄露而受到损失。第三种则不直接定义竞业禁止，而只分析它的实质，即禁止职工在本企业任职期间和离职后与本企业业务竞争，特别是要禁止职工离职后从业于或创建与原企业业务范围相同的企业。 在这三种定义中，第一种宽泛但全面地概括了竞业禁止的含义，第二种和第三种则明确表述了竞业禁止与商业秘密保护之间的关系。事实上，竞业禁止并不仅仅是为了保护商业秘密而设置的制度，竞业禁止与商业秘密之间存在着紧密的关系，雇主的商业秘密权是竞业禁止关系中一种主要的应保护利益。不过，将商业秘密作为竞业禁止唯一的应保护利益，把竞业禁止等同于“商业秘密竞业禁止”的观点是很片面的。笔者赞同第一种定义，即竞业禁止是指对与权利人有特定关系的义务人的特定竞争行为的禁止。它是调和有特定民事法律关系当事人之间的利益冲突，特别是雇主经济利益与雇员劳动权、择业权之间的冲突而产生的一项制度。 二、竞业禁止制度的合理性分析 从经济学和法律角度分析，长昊商业秘密律师认为有两个理论依据：代理成本和诚实信用。 （一）从经济学角度分析 首先，分析宏观的社会效率。以社会总利益最大化为前提，资源得到最优化配置，一部分人受到的损失理论上将可以在受益人处得到补偿，且受益人所得到的利益将大于受损者的损失，虽然这种补偿在现实中并不存在。这就是西方经济学中的“卡尔多－希克斯理论”。该理论认为“倘若在补偿受损失者之后，受益者的情况比过去好，那么对社会来说情况就会比过去好。”在对政策、法律进行宏观价值衡量时，这是经常采用的评价工具。竞业禁止制度损害了部分雇员择业权，但同时保护了另一部分社会群体（企业及依附于企业生存的雇员）的利益，而且使社会总体利益趋于最大化，总的受益大于部分损失，因此竞业禁止制度的建立以经济学的角度来说是理性的。 其次，从微观层面来看企业的成本问题。考察企业内部结构的运作效率时，通常都要考虑企业经营管理人员和科技人员的“代理成本”因素。作为企业的管理者、财富创造者和非企业所有者的管理人员、科技人员等，如果缺乏有效的制约机制，一方面，当雇员履行工作职责时，其可能获得的利润不及支出的成本；另一方面，雇员利用企业的商业秘密谋取私利时，他可能得到的好处远大于成本。如此以来，由于人的趋利性，雇员将不再尽忠职守而将热衷于追求额外收益，于是企业的收益就小于雇员是企业所有者时的情况（假设理性的经济人将专注于为自己牟利）。两者间的差异被成为“代理成本”。因此，为了最大程度地降低代理成本，提高企业内部运作效率，避免雇员对企业的损害，设立竞业禁止制度是完全必要的。 （二）从法律角度分析 竞业禁止义务源于诚实信用原则，是维护正常市场秩序的必需。诚实信用原则要求人们在进行民事活动时具有良好的主观心理状态，一切民事法律关系，应依正义衡平的理念加以调整，从而达成平衡市民社会成员间利益关系，实现市民社会安全价值的目的。换言之，诚实信用原则要求一切社会成员在进行民事活动时应当以诚信、善意的方式行使权利，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益。 这一当今民法中的“帝王条款”起源于罗马法，以1907年《瑞士民法典》“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务”的规定而确立了现代的完整意义。诚实信用原则体现了资本主义进入垄断资本主义阶段以后，个人本位转向社会本位的法律思想的变化，公权力介入私权利领域，修正了“契约自由”主义，旨在维护社会总体公正，实现实质正义。 所谓竞业，即在同一行业进行竞争。如果竞争依诚实信用原则而为，则不需要禁止；如果竞争者利用他人的信任或来源不正当的优势，行损人利己之事，破坏正常的社会经济秩序，这种行为必须被制止，甚至给予法律制裁。诚实信用原则的两大法律功能在于明确权利义务并对行使权利做出限制。竞业禁止的目的也正是如此，对雇主和雇员彼此的权利义务予以确定，并约束雇员行使择业权时不至侵害雇主的正当利益。竞业禁止是诚实信用原则在法律适用中的具体例证之一，体现了诚实信用原则的法律调整功能。 三、我国法律中竞业禁止制度的相关规定 法律中的相关规定主要有：（1）《公司法》第一百四十九条第五款规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务。”（2）《保险法》第一百二十九条规定：“个人保险代理人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托。”（3）《个人独自企业法》第二十条第六款规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独自企业事务的人员不得未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务。”（4）《商业银行法》第五十二条第四款规定：“商业银行的工作人员不得在其他经济组织兼职。”（5）《促进科技成果转化法》第二十八条第二款规定：“企业、事业单位可以与参加科技成果转化的人员签订在职期间或者离休、离职、退休后一定期限内保守本单位技术秘密的协议；有关人员不得违反协议约定，泄露本单位的技术秘密和从事与原单位相同的科技成果转化活动。” 地方法规中的代表性规定：（1）《广东省技术秘密保护条例》此条例率先在省级地方立法中规定单位可以与知悉技术秘密的有关人员签订竞业限制协议。该条例规定，竞业限制是指单位与知悉技术秘密的人员约定在解除劳动关系后一定时间内，被竞业限制人员不得在生产同一种核心技术产品且有竞争关系的其他单位任职，或者自己从事与原单位有竞争关系的同一种核心技术产品的生产经营。（2）《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》和《珠海市企业技术秘密保护条例》在我国地方法规中首先建立竞业禁止制度。两条例规定的竞业禁止，是指企业可以与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品且具有竞争关系的其他企业任职或者自己从事同一产品生长经营。同时两条例均规定了竞业禁止的补偿费，规定企业违反竞业禁止协议，不支付或无正当理由拖欠支付补偿费的，竞业禁止协议自动终止。企业依法合并、分立或终止时，竞业禁止协议由变更后的当事人承担或分别承担。 部门规章中所涉及的此类规定：（1）《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定：“……用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”（2）国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定：单位可以在合同中与有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业禁止条款，但应当支付一定数额的补偿费。负有竞业禁止义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业禁止条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止条款自行终止。竞业禁止的期限最长不得超过3年。（3）国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的规定》第5条规定:承担项目(专题)的主要研究人员，在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞职或调离的人员，在离开原单位一年之内不得从事与攻关内容相关的技术工作。 上述相关法律法规由于其规范的领域局限和本身地位的限制，适用范围有限。因此，在我国竞业禁止协议对雇员的禁业限制必须合理，不应不正当地危害雇员的劳动权、择业权或损害公共利益。 |
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