一、商业秘密的概念及构成要件

（一）商业秘密的概念

      根据我国《反不正当竞争法》的规定：“商业秘密”是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的经营信息和技术信息。

（二）商业秘密的构成要件

秘密性

      商业秘密区别于专利技术、公知技术最显著的特征是其秘密性。因为商业秘密以其秘密状态维持其经济价值,一旦被公开,其经济价值就完全或部分失去。从世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》来看,确定秘密性的通常标准一般为“不为公众所知悉”或没有进入“公知领域”。商业秘密不为公众所知悉,是因为从技术水准上讲,它经过了发明、发现者的相当程度的个人努力,具有与公知知识与信息不同的内容,不易为公众掌握,具有独特性,而且,商业秘密的权利人为了保持相对的独立性和保持竞争优势,一般采用了较为严密的保密措施,不允许其流入公知领域,因而公众不易知晓。

    价值性

       我国国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款规定:商业秘密为权利人带来的经济利益包括“现实的或者潜在的经济利益或竞争优势。”从中不难看出,商业秘密的价值性,是指商业秘密通过现在的或者将来的使用,能够为权利人带来现实的或潜在的独立的经济价值,相对于未知和未使用该信息的竞争者来说,能获得和保持竞争优势。只有在商业秘密具有这样的价值的前提下,对之进行保护才具有意义,因此,价值性是商业秘密的核心要件。

    管理性

       我国国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款规定:“本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度及采取其它合理的保密措施。”最高人民法院《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第52条第2款第4项将“采取了适当保密措施”规定为非专利技术成果的要件,这说明我国法律采用了保密措施的合理性标准。

商业性

       商业秘密,首先必须是商业信息,即必须具有商业性,或者商业利益性。商业秘密其信息来源于商业领域。国家秘密在我国《保守国家秘密法》第2条规定为:“国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”显然,商业秘密与国家秘密在主体、利益归属、保护措施上有严格区别,较易区分。个人隐私学理上一般认为是个人不愿意让外界知道,而且公开的结果将带来不利的私人信息。个人隐私最大的特征是秘密性,这种秘密的保留并不影响、妨碍他人的生活、并不违背法律的规定。个人隐私的范围一般包括人身隐私、财产隐私、生活隐私、心理隐私、个人经历隐私以及社会关系隐私等。本文认为,凡具有商业利益性的私人秘密应归入商业秘密范畴,而不具有商业利益性的私人秘密则属于个人隐私。

关于“实用性”的反思

       强调商业秘密的实用性是我国商业秘密法的一个重要特色,我国《反不正当竞争法》把实用性作为商业秘密的一个独立构成要件,而且有学者认为,商业秘密的实用性是指其客观有用性,即通过使用商业信息,能够改进技术、提高劳动生产率或产品质量,能够有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。实用性还表现为信息是具体的、确定的,能够在生产上或经营中付诸实施。那么,“实用性”究竟应不应该成为商业秘密的构成要件呢?本文不否认很多商业秘密具有实用性,但是不具有“实用性”的信息有没有可能具有价值性呢?当商业秘密的价值性体现为经济利益的增加时,可能需要该项商业秘密具有“实用性”;但是当商业秘密的价值体现为损失的减少时,并不必然要求该项商业秘密具有“实用性”,相反有时应具有“不实用性”,用了反而会造成损失。例如,研究过程中的阶段性成果,尚未形成一个具体的可以据以实施的完整方案,还不足以在商业活动中运用(但有价值);又如消极信息,拥有者花费了很大成本得到的最终结果都是一些失败的试验数据、方法等。这时就具有“不实用性”,用了反而会造成损失,这种“不实用性”是其价值所在。2004年12月颁发的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款规定:“技术秘密,是指不为公众所知悉,具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。”该司法解释明确取消了“实用性”的要求。另外,最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十九条规定:“反不正当竞争法第十条第三款所称‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’,可以理解为商业秘密所具有的商业价值。”商业价值可以体现为经济利益的增加,或者体现为某种竞争优势。这里也没有单独将实用性视为构成要件,而是将实用性纳入了商业价值性。本文认为,“实用性”不宜作为商业秘密的构成要件。诚如郑成思先生所言:“在商业秘密领域,合格的受保护信息并无‘实用性’要求,是TRIPS明文规定的”。

三、商业秘密的范围

       商业秘密的范围指商业秘密的种类和形式。1992年的最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第154条指出,商业秘密“主要指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”1993年《反不正当竞争法》则界定为技术信息和经营信息。而国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》则对技术信息和经营信息作了进一步的解释性规定。凡此种种,均没有超越技术信息和经营信息的范畴。但是,实践中商业秘密并不够完全被技术信息和经营信息所涵盖。正如有学者认为,技术信息和经营信息概念本身的模糊性及其所涵盖的信息的不确定性有可能在司法实践中引起争议。而且也不利于具备商业秘密内在构成要件的其它种类信息的保护,如贸易信息、管理信息等。本文认为,应把商业秘密的范围从技术信息和经营信息扩展到能构成商业秘密的所有信息。

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