对于被告人沈某的行为定性为侵犯商业秘密，审理中不存在分歧。争议的焦点是本案的犯罪数额即损失数额如何认定。第一种意见认为，应以商业秘密的商业价值为标准;第二种意见认为，以商业秘密的研发费用为标准较为适当;第三种意见认为，以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为标准;第四种意见认为，以侵权人因侵权行为获得的利益为标准。
　　侵犯商业秘密罪中的损失数额的认定，是当前审理该类案件最为集中、最为突出的一个问题。目前的刑事司法解释及司法文件均未涉及损失数额的认定，主要原因在于侵犯商业秘密造成的损失情形非常复杂，要归纳出较为简练的计算方法比较困难，而且争议也很大。我们认为，侵犯商业秘密的情形较为复杂，应当区分不同情形采取不同计算标准，就本案而言，以商业秘密的研发费用为标准计算损失数额是适当的。
　　（一）损失的计算依据应当根据侵犯商业秘密的损害结果样态的不同而有所区别
　　关于损失数额的计算，虽然刑事司法解释及相关文件没有规定，但有关的民事司法解释有所涉及，可提供参考。2012年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《2012年解释》）第17条规定，“确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”（2001《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中确定了侵犯专利权的损害赔偿的计算方法，主要是将销售利润或者许可使用费作为计算依据），“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”。实践中，对于以何种方式计算损失的问题，存在不同的看法，案件的处理方式也不尽一致。有的以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为标准，有的以侵权人因侵权行为获得的利益为标准，有的以商业秘密的商业价值为标准，也有的以商业秘密的研发费用、许可使用费等为标准。
　　实际上，上述各种标准都有一定的道理，分别适用于不同的情况，从而解决各种不同的侵犯商业秘密案件的损失数额的认定问题。根据《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密的方式有不正当手段获取，披露、使用或者允许他人使用不正当手段获取的商业秘密，以及违反约定或要求披露、使用或允许他人使用。但从造成损失的情形来看，主要有以下几种情况：
　　1、仅披露他人商业秘密使公众知悉，但未使用。行为人沈某因对单位存在不满情绪而将有关商业秘密在网上披露，致使该商业秘密被公众所知悉。这种情况下，既不存在沈某或者其他人通过商业秘密获利的情况，也不存在权利人深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司必然发生的可得利益损失的情况，只能根据商业秘密的自身价值或者研发费用来认定损失数额。这主要是因为，商业秘密一旦被披露，就存在竞争对手免费获取商业秘密的可能，商业秘密的市场竞争优势就不复存在，价值大大降低。这种情况下，以商业秘密的商业价值作为损失数额的计算是比较合理的。《2012年解释》在计算赔偿数额时采取了类似的方法。但在刑事审判实践中，商业秘密的商业价值依赖于相关鉴定机构的鉴定，由于商业秘密的专业性，以及各种影响价值的因素的复杂性，往往难以对商业秘密的商业价值进行准确的鉴定。在影响商业秘密价值的因素中，一些因素难以取证证明，如可保持竞争优势的时间、实施该项商业秘密的可得利益等，而对于研发费用的认定较为容易，为了便于案件的准确、及时的处理，舍弃难以取证证明的一些因素，以研发费用代替商业秘密的自身价值是一个较为合理的选择。因此，沈某侵犯商业秘密案最终以研发费用来认定损失数额。但如果能够对商业价值进行准确的鉴定，应当根据商业价值认定损失数额。
　　2、非法使用或者非法允许他人使用商业秘密。这是侵犯商业秘密的典型情形。实践中较为常见的是使用该商业秘密并销售了相应产品，对于这种情况，一般参照侵犯专利权的损害赔偿数额的计算方法，被害人应得的合理利润即为被害人的损失数额。但有两个问题需要进一步探讨：一是如果在披露、非法使用的过程中，导致商业秘密被公众所知悉，如何计算损失数额（实践中尚未此类案例）。我们认为二者累计为宜，体现出与第一种情形在社会危害程度上的差异；二是虽已使用但尚未生产出产品或者已经生产出产品但尚未销售。这种情况尚未发生销售额，也就尚未在市场上对被害人的商业秘密造成损失，因而不能以可能发生的销售利润作为损失数额的认定依据。如果能够确定许可使用费的，可参照侵犯专利权的损害赔偿数额的计算方法适当确定损失数额。当然，对于这种情况也可能导致商业秘密被公众知悉，如果被公众知悉，则应当对商业价值或研发费用进行认定，与许可使用费进行比较，择重认定。
　　3、披露或者非法使用销售过程中的商业秘密。前面两种情况讨论的都是生产技术中的商业秘密，而销售过程中的信息同样能够成为商业秘密，而且这种情况在实践中也较为普遍。如销售人员将本公司即将签订合同的销售业务转走获取利润。这种情况下被害人所遭受的损失不是一种可能发生也可能不发生的损失，而是如果没有行为人的侵犯行为，正常情况下被害人的销售就能进行从而获取预期的利润。因此，这种情况下的损失应当视为一种必然发生的直接的损失。那么披露或者非法使用销售过程中的商业秘密所造成的损失的计算就应当根据被害人的预期利润为依据。实践中，往往出现行为人低价销售的情况（当然也不排除个别高价销售的情况），所获取利润未能达到被害人的预期利润，或者行为人因为某种原因未能获利，都应当以被害人的预期利润作为损失的计算依据。
　　（二）侵犯商业秘密罪的损失数额应当仅限于直接经济损失
　　由于司法解释及相应的司法文件没有涉及侵犯商业秘密罪的损失如何认定的问题，实践中对于损失范围的理解存在不同认识。一种观点认为不仅包括直接经济损失，也包括间接经济损失。主要理由是《刑法》没有明文规定为直接经济损失，公安部与最高人民检察院在2001年所公布的追诉标准虽然明确为直接经济损失，但2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》又未采取这一表述方式，逻辑上不能排除间接损失。而实践中对于直接损失与间接损失的区分标准并不是非常明确，将较为明显的间接损失计算在内有利于加大对商业秘密的保护力度。而且从民事司法解释所涉及的侵犯商业秘密的赔偿数额计算方式来看，均涉及间接经济损失。我们认为限于直接经济损失较为妥当。主要考虑到以下几个因素：一是在经济犯罪案件计算被告人的行为给被害人所造成的损失时，一般都只考虑直接经济损失（当然在一些罪名如渎职犯罪中间接经济损失也具有定罪量刑的意义）；二是间接损失（如可得利益等）是一种可能发生也可能不发生的损失，或者与被告人行为不存在必然因果关系的损失，损失数额属于犯罪事实的一部分，直接影响到被告人的定罪量刑，根据犯罪行为与犯罪结果之间的传统因果关系理论，一般也只能认定直接经济损失;三是实践中侵犯商业秘密的间接损失难以确切的证据加以证明，在证据上无法满足确实充分的要求，这也是实践中一般不考虑间接损失的一个重要原因;四是对于因侵犯商业秘密行为导致的包括间接损失在内的损失不能通过刑事判决予以追缴或者退赔的，根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定，虽然不能直接提起刑事附带民事诉讼，但可以单独提起民事诉讼加以解决。
　　本案涉及的是商业秘密研发费用的计算。单位研发商业秘密存在一个过程，需要发生多项费用，其中有属于研发商业秘密所必需的费用，如产品开发过程中必要的人工支出、材料支出等，也有属于其他日常生产经营活动的费用。在以研发费用认定损失数额时，只能以与研发商业秘密具有直接关联性的费用为计算依据。本案中，公诉机关提供关于研发费用的价格鉴定为人民币1004.58万元，其中包括研发人员工资、研发材料及加工费等，也包括考察差旅费、展览发布会费用等费用。一审法院在审查该鉴定结论时，对于与研发商业秘密缺乏直接关联性的费用如考察差旅费、展览发布会费用等费用进行了扣除，最终认定为829.6万元，依法以侵犯商业秘密罪判处沈某有期徒刑三年六个月，罚金人民币4万元是适当的。
 
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