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侵犯商业秘密罪辩护_商标法修改语境下的“商标使用”解读
广东长昊律师事务所 摘要：酒瓶回收，本是啤酒生产行业的常态，符合国家政策的倡导和行业惯例。然而，最近的几起案例却将“酒瓶回收”行为推向了商标侵权的风口浪尖。湖南省高院终审的“重啤”案和上海市一中院初审的“百威英博”案对回收利用标有他人商标的旧酒瓶行为是否构成商标侵权做出了截然不同的判决。可以观察到，在“百威英博”案中被告“没有将酒瓶上的标注有原告字号的文字作为商标使用”之抗辩以及“重啤”案中法院“鹤泉公司用重啤公司的啤酒瓶来灌装其部分‘金鞭溪啤酒’，主要是使用了啤酒瓶作为容器的功能，而并非要使用重啤公司的水滴状图形商标”之判决都提及并论述了商标使用。本文将试图通过司法实践中的相关案例对“商标使用”予以解读，并对上述酒瓶回收利用行为是否构成商标使用做出判断。 关键词：商标；商标使用； 一、商标使用行为界定 （一）确权授权中的商标使用 商标使用存在于两类不同的行为中，一是商标确权授权中，二是商标侵权判断中。我们先来看下商标法对于商标使用的定义。现行的《商标法实施条例》第3条对商标使用做出了规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。新《商标法》第48条对商标使用的定义为：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 对比两个法条，我们可以发现两者的不同在于：(1)前者的法律位阶低于后者；(2)前者对于使用载体以及使用方式的列举属于开放式，后者属于封闭式；(3)后者增加了“用于识别商品来源的行为”限定行为的目的或功能。考察新商标法的立法架构，可见其关于商标使用的定义规定在第48条，同时新法在第49条规定了“连续三年不使用撤销商标”制度，两者同属于第六章“商标使用的管理”。依立法的形式逻辑，我国关于商标使用的规定强调的是其对于确权和授权的作用。对比美国商标法，其关于商标使用的定义针对的是权利获得的情形。同时美国商标法对商标注册规定了严格的要求，只有提交了在商业中使用的证据，申请商标才能被核准注册。 因为我国采取的是注册取得商标，因此，是否使用商标对于权利能否获得并没有直接影响，其主要体现在“连续三年不使用撤销商标”行政争议及诉讼中。而确权授权对商标使用的认定强调满足两方面的要求：具有真实的使用意图和有实际的使用行为。因此，我国法院对于为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，一般不认为具有真实使用意图，构成实际使用。最高人民法院在“占士邦再审申请案”中认定：“在连续三年停止使用为理由申请撤销已注册商标的案件中，应审查在该三年期间复审商标是否在指定使用的商品上进行了持续的商业意义的实际使用。仅有象征性、偶然性的使用，不符合商标法第四十四条第（四）项规定的商标使用行为。” （二）侵权判断中的商标使用 新商标法第57条第1和2款对现行法第52条第1款做了修改，其共同组成了商标侵权判断的最基本和最主要的标准。可以发现，无论是第57条第1款还是第2款，都明确地要求被控行为使用了商标。需要指出的是，此时所讲的商标使用与商标法意义上的使用以及标识性使用等用语的内涵是一样的，不同的法院在侵权判断中也有交错使用上述术语。侵权判断中的商标使用，乃是指所使用的与他人注册商标相同或者相近似的标识，具有识别商品或者服务来源的作用。而被控侵权的行为是否限于“商标使用”，才可以构成商标侵权行为，是一个有争议的问题。我国的规定，新商标法在第57条第2款规定了“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”——该条实际上是将司法解释所确立的混淆标准予以法定化——容易导致混淆的要件表述显然是将构成商标侵权的行为严格限定于商标使用行为。这是因为侵害商标权首先是一种商标使用行为，如果他人的行为不构成商标使用，也就无从谈起商标侵权，不需要再进行混淆判断。需要指出的是，第57条第1款规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”为侵犯注册商标专用权的行为，尽管其未要求混淆要件，但是侵权成立的前提仍然是其必须构成商标使用，如果不是，仍不构成此种商标侵权行为。由此，可以总结出典型的商标侵权司法裁判逻辑，即首先判断被诉行为是否属于商标使用行为，如果不属于，则可直接认定被控行为正当；如果属于商标使用行为，则分别依据57条第1款和第2款予以判断，后者要求考虑是否引起混淆；最后，在满足侵权要件的前提下，判断是否具有合理抗辩理由，如正当使用、在先使用等等。 （三）确权授权和侵权判断中对商标使用的考量是否一致 我们可以明确，在确权授权中，商标使用的主体是商标权人，而在侵权判断中，商标使用的主体是站在商标权人对立面的被控侵权人。考察确权行为中商标使用，我们发现连续三年不使用商标被撤销的制度的立法本意并非是对商标权人的惩罚，其目的在于鼓励商标权人积极使用商标，防止商标资源的浪费，因而在撤销三年不使用商标的现有法律制度框架下，对于商标使用证据的把握标准通常是宽松的而不是严格的，甚至在法律的适用中更加倾向于尽可能地维持注册商标的存在。因此，尽管在商标确权授权案件中认定构成商标使用需要超出上文所论述的象征性和偶然性的使用，但整体而言是比较宽松的。与此不同的是，基于商标权的相对性特征——其只能排斥他人在类似商品和服务上使用近似商标或在相同商品或服务上使用相同商标——可见商标权人阻断侵权的效力必然是有限度的，立法自然会给新品牌的发展以及适度模仿留足空间和余地。这必然要求采取较为严格的标准认定商标使用行为，真正禁止未经授权在识别来源的意义上使用商标的行为。特别是，刑法规定了假冒注册商标罪，该罪的认定应当适用“排除合理怀疑”的证据标准，从严把握商标使用的认定。综上而言，基于确权授权和禁止侵权的立法旨意和行为性质的不同，两者关于商标使用的内涵并不一致，前者对于是否构成商标使用的认定要宽松于后者。 二、商标使用构成要件与酒瓶回收利用中的商标使用判断 通过上述案件，我们可以大致勾勒出侵权判断中商标使用的构成要件：进入流通领域；能够被感知；附加于一定载体；非描述性使用；起到识别商品或服务来源的作用。前三个要件可以被称作是形式要件，最后一个为实质要件。将此涵摄到本文开头提及的案件，我们可以发现，酒瓶回收利用行为满足了商标使用的形式要件，但是是否满足实质要件却有待商榷。尤其是对“瓶底使用他人商标+具有自己的瓶贴（面标）”的结合行为，基本上可以判断此行为是无法满足识别商品或服务来源这一实质要件，因而对于此类酒瓶回收利用行为我们可以认定为不构成商标使用。 侵犯商业秘密罪专业辩护律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）侵犯商业秘密罪辩护律师团，10年专注于侵犯商业秘密罪法律服务经验，深圳最早的专业化律师团队，数百起侵犯商业秘密罪总案件处理经验，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护等。专注于侵犯商业秘密罪案件一条龙法律服务。 |
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