| 侵犯商业秘密罪在客观方面表现为行为人具有侵犯权利人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。首先，侵犯商业秘密的犯罪行为表现为未经商业秘密权利人同意。权利人是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。如果商业秘密为某一个单位或公民合法控制，则权利人属于单一主体，如果合法控制人为两个以上的单位或公民，则该商业秘密的主体为共同主体。商业秘密与专利、商标和著作权不同，它不具有排他性、独占性、垄断性。权利人无权排斥他人以合法手段获取同一商业秘密，因此，对于同一商业秘密，可能出现多个商业秘密权利人并存的局面，使各权利人的权利相抵，其结果只能是相互尊重，互不侵犯。 一、侵犯的对象是他人的商业秘密 商业秘密权利人对下述情况无权要求有关机关予以禁止：①他人自行创造、构思出同样的商业秘密；②他人从其他合法权利人那里受让商业秘密权；③他人从其他合法权利人那里取得商业秘密；④他人通过反向工程取得；⑤第二人在商业秘密权利人疏忽情况下，善意取得；⑥善意第三人从善意第二人那里取得商业秘密；⑦商业秘密权人的权利用尽。 其次，行为人侵犯的必须是他人的商业秘密。商业秘密是指符合前述条件的技术信息和经营信息。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第２条规定，“本规定所称技术信息和经营，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”商业秘密的范围相当广泛，任何与生产活动、经营活动有关的商业信息都可能构成商业秘密。我国刑法所采取的反不正当竞争法中的商业秘密的定义是一种最上位的划分，是一种适用范围最广泛的分类，容得下实践中的任何发展。技术，是指未公开的技术信息，是指在产品的生产和制造过程中的技术诀窍或秘密技术、非专利技术成果、专有技术，有人称之为工业秘密，凡属于工、农、牧生产领域里的技术都应包括在内。再具体一点，凡是符合商业秘密构成条件的，具有一定价值、不为公众所知的产品、配方、工艺流程、加工方法及能在生产经营中所使用的其他技巧、知识都是商业秘密。 经营秘密是指未公开的经营信息。是指与生产经营销售有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等。具体包括未公开的产品的制作方法、工艺、推销计划、顾客名单、进货渠道、销售网络、配方及其来源、产品价格、供求状况、标底、标书内容等资料。可作如下分类：（１）关于经营者自身状况的信息：经营者的财务状况、资信情况、组织结构、人员改组计划、重要管理人员的配备情况、资产购置状况、技术装备水平等；（２）关于经营者业务往来的信息：经营者的原材料来源、地区及渠道、原材料供应商名单、推销手段、对外业务合同、产品和服务的价格、招标的底数、投标的报价、客户名单、广告计划、推销计划、兼并计划等。（３）关于经营者对外部经营伙伴估价的信息，经营者对原材料供应发展前景的研究资料及研究结论。对市场调研的结果，对代理商、中间商、合作人资信情况的估价，对兼并对象的研究资料和研究报告等。 二、行为人必须实施了侵犯他人商业秘密的行为 具体而言，这种行为有：（１）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。盗窃是指行为人采取秘密窃取的方法获取权利人商业秘密的行为。盗窃既可以是偷盗权利人商业秘密的有形载体的原件如文件资料、磁盘磁带、样品样机，也可以是这些东西的复制件；既可以窃取记载商业秘密的有形物品，也可以只窃取该信息，如偷阅权利人的商业秘密之后，再凭借大脑的记忆，把该商业秘密再现出来。所谓利诱，则是指利用物质报酬、工作条件或其他利益引诱了解商业秘密的雇员、合营者、顾问及其他知情人员泄露商业秘密。实践中以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而取得商业秘密的较为多见。胁迫是对商业秘密的权利人及其雇员、合作人及其他知情人进行涉及生命、健康、荣誉、名誉、财产、业务等的威胁或要挟，迫使其交出商业秘密。所谓其他不正当手段是指除前述三种手段以外，违背商业秘密权利人的意愿，可以获取权利人的商业秘密的其他违法手段。用不正当手段获取权利人的商业秘密是一个不可穷尽的概念，关键在于手段的不正当性。例如，用诈骗的方法，隐瞒自己的真实身份，使对方上当受骗而泄密。再如用抢劫的方法，劫取权利人的商业秘密。当然行为人同时也可能由此构成其他犯罪。随着现代科技的高速发展，利用各种技术手段窃取他人商业秘密已成为一种越来越普遍的现象，例如计算机窃密、电磁波窃密、照相机窃密、电话窃听器、高空摄影、远距离激光器扫描等等。 （２）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密行为的。这类行为是上述侵犯商业秘密行为的继续。披露，是指行为人将其以前项手段非法获取的权利人的商业秘密向他人公开。这种行为包括三种情况：一是向特定的人公开，即使特定的人答应为行为人告知的商业秘密保密，行为人的行为也同样属于向他人披露商业秘密的犯罪行为。二是向少部分人公开，例如行为人在某种私下场合谈论其用不正当手段获取的商业秘密，或在公共场合肆意谈论等，这时听众虽然仅是少部分，但从法律上构成公众的一部分，是公众中不特定的一部分，被告的行为造成商业秘密被公知，构成披露他人商业秘密的犯罪行为。三是向社会公开，即通过各种信息传媒，如报纸、杂志、广播、电视等手段向社会传播。这种公开的目的在于彻底破坏商业秘密的新颖性，使其进入公知领域，以达到预期目的如损害原告的经济利益、使其失去竞争优势等。披露方式多种多样，可以采用口头或书面方式，利用广播、电视、报刊、广告等新闻媒界的方式，将包含商业秘密的样品、产品、模型等予以展示等，披露的方式如何不影响其犯罪行为的成立。使用，是指行为人将自己非法获取的商业秘密在各种有用的场合加以运用。可能用于生产，也可能用于经营或者销售或者其他的方面。生产方面的运用如用技术秘密生产产品，用技术秘密进行维修服务，用技术秘密进行生产设备的更新换代等。经营活动方面的运用如用商业秘密开展咨询服务、利用他人商业秘密制成自己产品的推销计划、广告宣传材料等。不管用于什么场合，不影响犯罪行为的成立。允许他人使用，是指行为人允许将其以不正当的手段获取的商业秘密供给他人使用。这种允许使用可以是有偿的，如行为人冒充商业秘密的权利人与他人签订技术实施许可合同或软件使用许可合同，从中收取使用费，甚至还要求对方承担保密义务。这种允许使用也可以是有偿的，例如基于朋友、亲戚、商务关系或其他利害关系，将商业秘密无偿送给他人使用。 （３）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。这种犯罪行为的行为人，获取商业秘密的手段是正当的，但由于对权利人负有明示的或默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用。此种犯罪行为的行为人和商业秘密的权利人之间往往存在一定的业务关系，行为人因业务需要了解权利人的商业秘密，按保密协议约定或应权利人的要求应承担默示的保密义务。容易犯本项犯罪行为的行为人常见的有：①因工作需要了解商业秘密的单位的人员。②为商业秘密权利人提供某种服务的外部人员，如高级顾问、律师、注册会计师。③商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商、转包商、设备修理者、产品销售商。④付出使用费后取得使用权的受让人。⑤商业秘密的出售人。⑥以商业秘密作为投资或以此入股的权利人的合资、合作伙伴，等等。这些人因正常业务或相互信任等关系会知悉商业秘密，但他们对权利人都承担明示或默示的保密义务。所谓明示的保密义务是指这些人与权利人订有保密合同，或由权利人提出过保密要求；所谓默示的保密义务是指根据具体情况可以推知，如果他人不默契其承担保密义务，权利人就不可能告知商业秘密。本项犯罪行为中的披露、使用或者允许他人使用均是在行为人违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求的前提下发生的。披露指未得到权利人许可而向特定人、小部分人或社会公众公开商业秘密。如单位职工无论是在职期间还是调离单位、或者是离退休，都有义务保守原单位的商业秘密，如他们在职期间或离开原单位后将单位的商业秘密告知他人则可能构成本项犯罪行为。再如与外部有业务联系人员将业务联系中获得的商业秘密提供给第三方；技术合同对方违反保密约定或要求披露技术秘密；权利人信任的朋友向第三方披露商业秘密等。使用商业秘密是指上述行为人擅自使用商业秘密，行为人依约定或要求所承担的保密义务中包含有不使用义务。允许他人使用商业秘密即行为人违反与权利人的约定或权利人的要求，以有偿或无偿形式将商业秘密提供给第三人使用。行为人只要承担了保密义务就包含有不许私自提供给他人使用的义务。 （4）明知或应知前述三种行为违法而获取、使用或者披露他人商业秘密的以侵犯商业秘密论。在侵犯商业秘密的犯罪行为中，本项行为的行为人是第三人。第一人是指商业秘密权利人，第二人是指前述三种侵犯商业秘密的行为人即刑法（第２１９条第１款）规定的以不正当手段获取、使用或者允许他人使用的行为人，以及虽通过正当的途径获得商业秘密，但违反保密要求或保密约定披露、使用其所掌握的商业秘密的行为人。第三人是直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人。其行为表现为，已经认识到或应当预见到前述三种违法行为（即本条第一款第（一）、（二）、（三）项），而仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。即第三人明知或应知第三人掌握的商业秘密是通过违法行为获取的，不仅没有制止或向有关机关举报，反而实施获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。第三人明知或应知第三人的行为违法即侵犯第一人商业秘密的侵权行为或违约行为，但第三人自己也作出了违法行为，第三人行为的社会危害性实质上同第二人的行为一样，所以也是对第一人商业秘密的侵犯。与前述三种第二人的直接侵犯商业秘密的行为不同，第三人的行为是间接侵犯商业秘密的行为，所以《反不正当竞争法》第１０条将这种行为规定为“视为侵犯商业秘密”的行为，刑法对于这种犯罪行为的规定是“以侵犯商业秘密论”。 三、造成重大损失 行为人实施上述行为必须在给商业秘密的权利人造成重大损失的情况下，才可构成犯罪，如果行为人虽有上述侵权行为，但没有给权利人造成重大损失，不能以犯罪论处，只能按一般侵权行为处理。这里的损失既可以是由行为人泄露、公开商业秘密造成的，也可以是行为人使用或者允许他人使用造成的。损失既可以是直接损失，又可以是间接损失，既可以是有形的损失，也可以是无形的损失。判断行为人的行为是否给权利人造成重大损失，应根据犯罪的整个情况进行综合分析判断。在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，一般应考虑以下几个因素：该商业秘密占领市场的大小，包括已经占领的市场的大小和尚未占领的市场的大小，这是衡量商业秘密价值的因素之一。 商业秘密权利人的数量，包括商业秘密的所有人以及商业秘密的合法使用人的数量，了解他们总共占有多少市场份额。侵权人的生产能力，包括侵权人侵权时使用的生产能力和其全部的生产能力。侵权人在未使用该商业秘密时使用相同的生产能力能得到多少经济利益，在使用了商业秘密之后能得到多少经济利益，将二者加以比较，可以从一个方面反映侵权人的获利情况，以及给权利人造成的损失的大小。被侵犯的商业秘密权利人的生产能力。包括目前使用的生产能力，以及其全部的生产能力（包括其潜在的生产能力）。权利人使用相同的生产能力，在商业秘密没有被侵犯之前能获得多少经济利益，在商业秘密被侵犯之后能获得多少经济利益。该商业秘密的生命周期。任何商业秘密从产生到其被淘汰都是有一定周期的，总有一天会被他人所获知，尽管不同的商业秘密有不同的生命周期，但在这一点上却是相同的。了解该商业秘密处在其生命周期的哪一个阶段，对确定权利人的损失有很大的意义。开发、研制该商业秘密的成本。其他因素。如侵权的手段，扩散的范围，造成的影响，侵权行为持续的时间等等。根据我国《反不正当竞争法》第２０条的规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；可见，这里规定的赔偿额有二种计算方法，即权利人的所失或侵权人的所得（利润）。 据此，我们在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为是否给权利人造成重大损失时也可以从权利人的所得和犯罪人的所失二个方面加以考虑。在具体判定时可以参考上述因素，首先考虑权利人遭受的直接损失，即权利人可计算的财产、收入方面的损失。如商业秘密被非法公开、造成的权利人的财产损失的多少，这可根据开发该商业秘密的成本或该商业秘密的现行市价、商业秘密实施许可的合理使用费数额、商业秘密的利用周期、（一次或多次、长期或短期）、市场的容量和供求关系或该商业秘密预期若干年内收益等方法加以确定：因行为人盗用商业秘密进行生产和经营活动而造成权利人本身收入的减少，等等；其次，应该注意，行为人给权利人造成的损失不限于物质性的损失，如权利人损失数额、侵权人所得数额等，还应包括非物质性的损失，如权利人名誉、荣誉的损失以及竞争优势的减少或丧失等；对竞争因素的损害在经济上主要体现为三个部分，即开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员、时间等。现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分容易计算，在排除物价因素后，可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率（考虑市场供求关系）。未来的优势，是指权利人预期的那部分，即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算，实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。 此外，还应考虑保密成本，这部分投入也因侵权而遭受损害，理应获得赔偿。与商业秘密的无形性相似，这种竞争优势也是无形的，它的价值量是不特定的，取决于它所转化的经济效益和实际利用程度，所以赔偿金额也是无法精确计算的，司法实践中一般可以估算、框算，不必苛求精确。 |
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